Rispetto del costo della manodopera (anche in termini di equivalenza) e criteri sociali

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici riserva attenzione al rispetto del costo della manodopera, sia da parte delle stazioni appaltanti, nella determinazione della base d’asta, sia da parte degli operatori economici nel corso dell’esecuzione del contratto, prevedendo le seguenti disposizioni.

• “Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale” (art. 41, co. 14);
• Nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale.” (art. 108, co. 9);
• “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’art. 108, co. 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione.” (art. 110, co. 1);
• “Non sono ammesse giustificazioni: a) in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge; b) in relazione agli oneri di sicurezza di cui alla normativa vigente.” (art. 110, co. 4);
• “La stazione appaltante esclude l’offerta
• se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3 (quali: economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;
  b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente),
• se l’offerta è anormalmente bassa in quanto:
• non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;
• non rispetta gli obblighi di cui all’art. 119;
• sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 108, comma 9, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture
• il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, co. 13; (art. 110, co. 5)

In merito a tali prescrizioni, preme richiamare le specifiche fornite dall’Autorità Nazionale Anticorruzione nella Nota Illustrativa al Bando Tipo n. 1/2023 “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”, secondo cui, la prima operazione da compiere da parte delle Stazioni Appaltanti, nell’indizione di una procedura di gara, sia l’individuazione del CCNL più attinente rispetto alle all’oggetto dell’appalto e che gli operatori economici saranno chiamati a svolgere.

In conformità a quanto indicato nella Relazione illustrativa al codice, deve ritenersi che il nuovo Codice ha cambiato il punto di riferimento per la scelta del CCNL applicabile: non più l’attività prevalente esercitata dall’impresa (come si è sempre sostenuto sulla base dell’art. 2070 del cod. civ.), ma le “prestazioni strettamente connesse all’oggetto dell’appalto da eseguire”.

Di fronte a tali adempimenti, gli operatori economici, nel formulare e presentare le proprie migliori offerte possono utilizzare anche un diverso CCNL da quello individuato dalle Stazioni appaltanti.

In questo caso, gli operatori economici che applicano un diverso CCNL, ai sensi dell’articolo 11, commi 3 e 4, del D.Lgs 36/2023, lo indicano nella loro offerta, purché detto contratto garantisca ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative di quello indicato dalla stazione appaltante. Prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione, le stazioni appaltanti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il CCNL indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele.

Ai sensi dell’art. 110, co. 5, le stazioni appaltanti assicurano, altresì, in tutti i casi, che le medesime tutele normative ed economiche siano garantite ai lavoratori in subappalto. A tal fine, si raccomanda l’utilizzo del MoCOA (Monitoraggio Congruità Occupazionale Appalti) che consente al committente di verificare il rispetto degli impegni assunti dagli appaltatori all’atto del conferimento dell’appalto in termini di manodopera regolarmente denunciata.

Per garantire l’effettività degli impegni assunti, l’operatore economico si dovrebbe impegnare a dimostrare, in caso di aggiudicazione, il loro rispetto attraverso la messa a disposizione dei dati relativi al trattamento giuridico ed economico dei lavoratori addetti all’affidamento. Ciò potrebbe avvenire, ad esempio, mediante il Documento di Congruità Occupazione Appalto (DoCOA).

Premesso che sono rari i casi in cui due contratti presentano esattamente lo stesso articolato, si ritiene che, la dichiarazione di equivalenza debba dimostrare che il diverso CCNL adottato, al di là del nomen iuris, garantisca tutele equiparabili.

Al riguardo, si ritiene che le stazioni appaltanti possano trarre utili elementi di riferimento dalle indicazioni fornite dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro con la Circolare n. 2 del 28/7/2020.

La valutazione deve necessariamente avere ad oggetto sia le tutele economiche che quelle normative in quanto complesso inscindibile. Si suggerisce di effettuare dapprima la valutazione dell’equivalenza economica dei contratti, prendendo a riferimento le componenti fisse della retribuzione globale annua costituite dalle seguenti voci: retribuzione tabellare annuale; indennità di contingenza; Elemento Distinto della Retribuzione – EDR – a cui vanno sommate le eventuali mensilità aggiuntive (tredicesima e quattordicesima), nonché ulteriori indennità previste.

Quanto alla valutazione di equivalenza delle tutele normative sono presi a riferimento i parametri relativi a:

• la disciplina concernente il lavoro supplementare e le clausole elastiche nel part-time;
• la disciplina del lavoro straordinario, con particolare riferimento ai suoi limiti massimi, con l’avvertenza che solo il CCNL leader può individuare ore annuali di straordinario superiori alle 250. Lo stesso non possono fare i CCNL sottoscritti da soggetti privi del requisito della maggiore rappresentatività;
• la disciplina compensativa delle ex festività soppresse, che normalmente avviene attraverso il riconoscimento di permessi individuali;
• la durata del periodo di prova;
• la durata del periodo di preavviso;
• durata del periodo di comporto in caso di malattia e infortunio;
• malattia e infortunio, con particolare riferimento al riconoscimento di un’eventuale integrazione delle relative indennità;
• maternità ed eventuale riconoscimento di un’integrazione della relativa indennità per astensione obbligatoria e facoltativa;
• monte ore di permessi retribuiti;
• bilateralità;
• previdenza integrativa;
• sanità integrativa.

La stazione appaltante può ritenere sussistente l’equivalenza in caso di scostamenti marginali in un numero limitato di parametri. Sul punto, si evidenzia che la richiamata Circolare dell’INL individua un primo elenco di nove istituti sui quali effettuare la verifica di equivalenza dei trattamenti normativi, ritenendo ammissibile lo scostamento limitato ad un solo parametro. Pertanto, considerato che l’elenco su proposto è più ampio, si può ritenere ammissibile, di regola, uno scostamento limitato a soli due parametri.

Si chiarisce che l’art. 11, co. 4 del codice richiede la presentazione della dichiarazione di equivalenza all’aggiudicatario prima di procedere all’aggiudicazione. Tuttavia, le stazioni appaltanti sono sempre tenute, ai sensi dell’art.110 del codice, ad operare la verifica di congruità dell’offerta. A tal proposito, il comma 4, della disposizione in esame chiarisce che non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili e agli oneri di sicurezza.

Pertanto, gli operatori economici, già in sede di verifica dell’anomalia, potrebbero essere chiamati a giustificare l’eventuale ribasso offerto sul costo della manodopera e che le relative giustificazioni potrebbero riguardare anche l’applicazione di un contratto collettivo diverso rispetto a quello individuato dalla stazione appaltante. In questo caso, quindi, necessariamente, la valutazione di equivalenza andrebbe anticipata rispetto al momento dell’aggiudicazione.

Anzi, il nuovo codice ha previsto di chiedere all’operatore economico, in sede di offerta tecnica, le modalità di applicazione dei criteri sociali: dichiarazione di equivalenza e progetto di assorbimento.

All’operatore economico, che adotta un diverso CCNL rispetto a quello (o quelli) individuato dalla stazione appaltante, la stessa chiede di presentare la dichiarazione di equivalenza delle tutele e l’eventuale documentazione a supporto. Come per gli altri elementi idonei a dimostrare la congruità dell’offerta si è scelto di anticipare in questa fase la richiesta di dimostrare l’equivalenza delle tutele garantite ai dipendenti dell’aggiudicatario. Al riguardo, si ricorda che l’articolo 11 del Codice richiede la verifica dell’equivalenza delle garanzie solo sull’operatore individuato prima dell’aggiudicazione, utilizzando anche le modalità prevista per la congruità. Pertanto, la mancata allegazione della dichiarazione di equivalenza delle tutele non può costituire causa di esclusione, ma la sua richiesta si giustifica con l’esigenza di accelerare i tempi di affidamento. La stazione appaltante, nel caso di mancata presentazione della dichiarazione, dovrà procedere con la formale richiesta, assegnando un congruo tempo per la relativa produzione. La dichiarazione deve contenere tutti gli elementi necessari per la stazione appaltante per accertare che l’operatore economico garantisca almeno le stesse tutele ai propri dipendenti in merito alle tutele normative ed economiche del CCNL di riferimento, così come indicate nella presente Relazione in merito all’articolo 3 del bando tipo.

La seconda clausola sociale riguarda la richiesta al concorrente di allegare un progetto di assorbimento, che illustra le modalità con cui intende dare concreta attuazione alla previsione circa la stabilità occupazionale, secondo le indicazioni fornite all’articolo 9 del bando tipo. Si ricorda che la mancata presentazione del progetto equivale a mancata accettazione della clausola sociale con conseguente esclusione dalla gara. Nell’ottica di consentire la più ampia partecipazione è possibile in generale attivare il soccorso istruttorio nel caso in cui all’offerta presentata non risulti allegato il progetto di riassorbimento. Si segnala, che la stazione appaltante potrebbe valutare di “inserire tra i criteri di valutazione dell’offerta quello relativo alla valutazione del piano di compatibilità, assegnando tendenzialmente un punteggio maggiore, per tale profilo, all’offerta che maggiormente realizzi i fini cui la clausola tende” (Consiglio di Stato, Sezione V, 02.11.2020 n. 6761). In tal caso, l’Anac raccomanda alla stazione appaltante di non attribuire un punteggio elevato alla valutazione del progetto di assorbimento e ricorda che quest’ultimo, in quanto oggetto di valutazione, diviene parte integrante e sostanziale dell’offerta tecnica e come tale non potrà essere oggetto di soccorso istruttorio.

In ultimo, può essere inserita nell’offerta tecnica, qualora non già sia stata richiesta nella domanda di partecipazione, l’indicazione circa l’impegno a rispettare le clausole sociali relative all’occupazione giovanile e femminile. Nel caso in cui tali clausole rivestano il ruolo di impegno ad adottare le indicazioni indicate dalla stazione appaltante nel bando è attivabile il soccorso istruttorio, nel caso invece si presentino come criteri premianti, le clausole generazionali e di genere diventano elementi caratterizzanti l’offerta sottratti alla possibilità di soccorso istruttorio.